Isonomia para a Fiscalização de Posturas

Isonomia para a Fiscalização de Posturas

Na tentativa de melhor qualificar a Fiscalização de Posturas, diversos Municípios de Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Ceará, Bahia, Rio de Janeiro e São Paulo (me perdoem, se deixei alguém de fora) vêm adotando uma legislação diferenciada para os novos cargos de Fiscal de Posturas.

A chegada do novo Fiscal de Posturas tem causado constrangimento, ainda que velado. A equipe da Fiscalização de Posturas tem sentido dificuldade em passar ao novo Fiscal toda a experiência acumulada ao longo da existência do grupo antigo. O novo Fiscal de Posturas tem sentido dificuldade em lidar com esta rejeição do grupo antigo. É fato, a integração entre novos e antigos Fiscais de Posturas pode ser melhorada. A transposição deste conflito depende do “estrito respeito ao princípio da igualdade”.

Neste sentido, a jurisprudência que trago pode dar subsídios para pacificar esta discussão. Dela destaco:

– impossibilidade de “componentes do sistema remuneratório com diferenciações”;

– “violação ao princípio da impessoalidade” “que, como corolário do princípio da isonomia, impõe idêntico tratamento aos administrados que se encontrem na mesma situação jurídica”;

– “enriquecimento ilícito” da Administração Pública, visto que paga menos pela mesma prestação de serviços; e

– “configuração de abuso do direito, mais especificamente desvio da finalidade”, em afronta ao interesse público, com “imediata revisão, primeiramente pela própria Administração e, perante a sua inércia, pela atuação dos órgãos judiciários”.

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. REEXAME. MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO. ADICIONAL DE DESEMPENHO FUNCIONAL. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. IMPESSOALIDADE. Mandado de Segurança. Ordem concedida na sentença para assegurar aos Impetrantes o recebimento do adicional de desempenho funcional. Não obstante a implementação da indigitada vantagem indistintamente a todos aqueles ocupantes do cargo efetivo de fiscal de postura, assim não se verificou perante os Recorridos. Direito líquido e certo devidamente alicerçado pelo conjunto probatório pré-constituído pelas partes. Violação do Princípio da Isonomia e da Impessoalidade por parte da Administração Municipal. Respeito ao teto remuneratório. Precedentes desta Corte. Negado seguimento ao recurso, na forma do art. 557, caput do CPC. Manutenção integral da sentença em de reexame necessário.557CPC.

(REEX 441568120088190004 RJ 0044156-81.2008.8.19.0004, Relator: DES. TERESA CASTRO NEVES, Data de Julgamento: 19/04/2011, SEXTA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 30/05/2011)

DECISÃO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX E OUTROS contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO, sob o argumento de que lhes foi negado o recebimento do adicional de desempenho funcional, o qual estaria sendo percebido por todos os demais fiscais de posturas. Com a inicial vieram os documentos de fls. 12/161.

A sentença de fls. 198/200 julgou procedente o pedido, concedendo a ordem aos Impetrantes, para determinar que o Impetrado inclua o adicional de desempenho funcional em seus vencimentos, respeitadas a irredutibilidade e o teto constitucional. Sem custas e honorários advocatícios, na forma do verbete sumular nº 512 do STF.

Interposto recurso de apelação às fls. 203/208 pelo ente municipal Impetrado, onde alega, em breve síntese, que a questão pleiteada demanda dilação probatória, pelo que não admite sua apreciação através da via eleita, haja vista que ausente o direito líquido certo dos Impetrantes. Colaciona precedentes. Assevera que a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, nos termos do art. 37, inciso X da CF, acrescentando que não pode o Judiciário imiscuir-se para esse fim, tendo em vista que não possui função legislativa para tanto, bem como com base no princípio da isonomia, conforme o teor da Súmula nº 339 do STF. Pugna, por fim, pelo provimento do recurso e a conseqüente reforma do decisium.

Instados a se manifestar, os Apelados ofertaram contrarrazões às fls. 211/214.

Parecer do Ministério Público às fls.218/219, pelo desprovimento do recurso e manutenção da ordem.

É o relatório.

Acertada e irretocável a sentença monocrática.

Cinge-se a presente questão em perquirir quanto à presença de direito líquido e certo à concessão do adicional de desempenho funcional aos Impetrantes, ora Apelados, pela Administração pública do Município Apelante.

Primeiramente, cumpre destacar que o Mandado de Segurança é ação cabível para proteger direito líquido e certo, sempre que alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la, por ilegitimidade ou abuso de poder, não admitindo dilação probatória, sendo dever do impetrante sempre instruir a inicial com os documentos necessários que comprovam o direito invocado.

Ademais, no mandado de segurança, é necessário que o pedido seja apoiado em fatos incontroversos, cabendo ao impetrante trazer, com a inicial, todos os elementos de prova indiscutível de seu direito líquido e certo que autorizem a concessão da medida, sob pena de extinção do processo, diante do rito próprio dessa ação constitucional.

Pois bem, infere-se dos autos que restou manifestamente demonstrado pelos Impetrantes o direito líquido e certo pretendido, sendo flagrante a violação ao Princípio da Isonomia pela Administração Apelante quando da concessão do adicional de desempenho funcional a apenas parte dos seus servidores, contrariando, principalmente, o preceito fundamental instituído pelo art. 5°, caput da CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Verifica-se que o Estatuto dos Servidores de São Gonçalo – Lei 050/91 – prevê em seu art. 62, XVI, acrescentado pela Lei nº 009/95 ( Art. 62 – Além do vencimento, poderão ser pagas aos servidores as seguintes vantagens:(…) XVI – adicional de desempenho funcional.), o pagamento de adicional de desempenho funcional no percentual em até 100% aos servidores do seu quadro, cuja efetiva concessão fora devidamente comprovada por meio dos contracheques acostados às fls. 36/83, sendo do mesmo modo demonstrado às fls. 24/34 o seu não recebimento por parte dos Impetrantes ora Apelados.

Ou seja, não obstante a implementação da indigitada vantagem a todos aqueles ocupantes do cargo efetivo de fiscal de postura, assim não se verificou perante os Recorridos, para os quais não consta o recebimento do adicional de desempenho funcional junto aos comprovantes de rendimentos constantes dos autos, evidenciando, deste modo, o direito líquido e certo invocado, devidamente alicerçado pelo conjunto probatório pré-constituído pelas partes.

Outrossim, infere-se da decisão prolatada em ação civil pública preexistente, que embora o seu objeto se distinga ao desta demanda, pois trata verdadeiramente de direito subjetivo à nomeação daqueles aprovados no concurso para o mesmo cargo, de fiscal de postura, dentro do número de vagas previsto, extrai-se, contudo, à fl. 180, o caráter genérico do adicional a todos concedido.

Destarte, ratifico a exegese de que tal vantagem fora indistintamente implementada aos ocupantes do cargo de fiscal de postura, sem que para tanto lhes fosse exigida qualquer atribuição ou função especial, sendo nítido o seu caráter remuneratório.

Não tendo, portanto, caráter propter laborem, deveria sim integrar os vencimentos dos Apelados, igualmente ocupantes deste mesmo cargo efetivo e pertencentes aos quadros do mesmo ente Apelante.

Ato contínuo, ressalto que a nossa Carta Social estabelece em seu art. 39, §1º, deva a remuneração corresponder o grau de responsabilidade, natureza e atribuições do cargo público, não sendo mais por este motivo justificável o tratamento diferenciado conferido aos Impetrantes já que idêntica a função por eles desempenhada.

Nessa direção, destaco o esclarecimento da doutrina abaixo transcrita:

Além disso, a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada

carreira;- os requisitos para a investidura;- as peculiaridades do cargo. Ressalte-se, porém, que a conduta do conselho de política de administração e remuneração de pessoal deverá pautar-se dentro do estrito respeito ao princípio da igualdade, não havendo a possibilidade de fixação de padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório com diferenciações em razão do sexo, religião, raça, convicções políticas, filosóficas ou classe social (…)(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, 24ª ed. p.37).

Resta assim flagrante a violação acertadamente pontuada pelo Juízo a quo à garantia fundamental da isonomia, uma vez que injustificadamente não houve a integração da parcela referente ao adicional de desempenho funcional à remuneração dos Apelados pela Administração, sendo este o direito subjetivo a ser tutelado por meio do presente mandamus, destacando a certeza e liquidez evidenciadas no contexto dos autos. Destaco:

O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar e lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. (…) O intérprete / autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judiciário, no exercício da sua função jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, deverá utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas. (grifo acrescido) (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, 24ª ed. p. 375/376).

Nesse diapasão, destaco os seguintes precedentes desta E. Corte Superior, in verbis:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES ESTADUAIS APOSENTADOS. GRATIFICAÇÃO (ADICIONAL DE FUNÇÃO). SERVIDORES DA SECRETARIA DA SAÚDE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA CONDICIONANTE. EXTENSÃO. Tal vantagem não tem a característica de propter laborem, tendo sido criada para os servidores da Secretaria de Saúde sem qualquer circunstância condicionante, devendo, dessa forma, ser estendida aos inativos. Recurso provido. (RMS 16630 / MS. Quinta Turma. Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA. DJ 28/06/2004 p. 349) (grifo acrescido)

No mais, igualmente restou caracterizada violação ao princípio da impessoalidade, que, como corolário do princípio da isonomia, impõe idêntico tratamento aos administrados que se encontrem na mesma situação jurídica, conforme a hipótese em comento, visando sempre e sempre a sua finalidade última, que é o interesse público, sob pena de configuração de abuso do direito, mas especificamente desvio da finalidade deste ato público, pelo que se determina a sua imediata revisão, primeiramente pela própria Administração e, perante a sua inércia, pela atuação dos órgãos judiciários.

Admitir o contrário, permitir-se-ia, ainda, o enriquecimento ilícito do ente público Recorrente, haja vista a subtração das parcelas referentes ao adicional de desempenho funcional integrantes da remuneração dos Impetrantes, ressaltando, a despeito da legalidade do pagamento pleiteado, seja respeitado o teto remuneratório, constitucionalmente assegurado no inciso XI, do art. 37.

Por todos estes fundamentos, conheço do recurso para negar-lhe seguimento, na forma do art. 557, caput, do CPC, mantendo a sentença integralmente, inclusive em sede de reexame necessário.

Rio de janeiro, 18 de abril de 2011.

TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES

DESEMBARGADORA RELATORA

Fonte da Jurisprudência: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19218958/apelacao-reexame-necessario-reex-441568120088190004-rj-0044156-8120088190004-tjrj

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